Es el acto por el cual uno de los progenitores, independientemente que tenga o no la custodia del menor, lo lleva consigo fuera del lugar de su residencia habitual, sin el consentimiento del menor ni del otro progenitor. La figura agravada de este comportamiento se da cuando esta sustracción se efectúa fuera del territorio Español y además se impone una condición para la restitución del menor.
Nuestro ordenamiento penal aclara el alcance del término sustraer, señalando que: “a los efectos se considera sustracción:
1. El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2. La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa”.
Sin embargo, el legislador ha procurado un excusa absolutoria para el progenitor que ha sustraído al menor, y es cuando haya comunicado el lugar de estancia del menor al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Ahora bien, dependerá en gran medida del país al cual el menor ha sido trasladado. Es decir, dentro de la Unión Europea existe una cooperación importante en distintas materias que implican relaciones familiares, sin embargo, cuando hablamos de la esfera extracomunitaria, dichas cooperaciones internacionales no siempre se realizan de forma efectiva y rápida, o incluso no existen. Con lo cual, dependerá de cada caso en concreto, de cada situación familiar en concreto, así como de cada país colaborador en la lucha contra la sustracción internacional de menores.
Se pueden presentar dos situaciones:
1. Que hayas sustraído a tu hijo menor fuera de España sin consentimiento del otro progenitor u orden judicial. El otro progenitor te haya denunciado en España y te demande la restitución del menor. La normativa Europea indica que el tribunal competente será el del país en donde reside habitualmente el menor antes de la sustracción.
2. Que el otro progenitor se haya llevado a tu hijo menor fuera de España, las acciones legales que debes ejercer dependerán de cada situación en concreto. Es decir, si no tienes la custodia del menor, deberás iniciar un procedimiento de modificación de medidas urgentes, pidiendo la custodia del menor y mientras tanto, denunciar cada uno de los incumplimientos, así como la sustracción ilegal del menor del territorio Español.
Todos los países de la Unión Europea (excepto en Dinamarca) tienen organismos centrales en los que se inicia un procedimiento para la devolución del menor.
Es importante comentar, que a pesar de haberse efectuado una sustracción ilegal del menor y haber denunciado el hecho, las autoridades pueden denegar la restitución del menor, amparándose en que el viaje o la propia separación del menor de su otro progenitor surta efectos negativos que causen tanto riesgos físicos como psicológicos para el menor. Por eso es importante de que el Tribunal que resolverá sobre el caso, dé la posibilidad al menor de dar su opinión.
Con lo cual, si este es tu caso o conoces de alguien que se encuentre en esta situación, lo primero que hay que hacer es asesorarse legalmente antes de dar cualquier paso o realizar cualquier acción que luego pueda ser perjudicial para la restitución del menor.
Katherine Dolorier del Águila
Abogada
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